대통령령은 형식적으로 모순이다. 헌법이 허용했을지언정 국회 밖의 입법이라는 점에서 그러하다. 원칙에서 벗어난 입법인 만큼 범위와 효력은 제한된다. 상위법을 집행하기 위한 세부내용과 절차를 규정하는 것이 역할이자 목표이다. 만약 하위법령이 상위법의 내용과 상충하고 있다면 헌법정신에 위배된 것으로 보아도 무방하다.

지난 7월29일 문재인 대통령은 김창룡 경찰청장을 임명하면서 “검경 관계가 과거처럼 지휘복종 관계가 아니라 수평적으로 협력하는 관계가 되어야 한다”고 말했다. 그로부터 9일 후에 법무부는 형사소송법과 검찰청법의 대통령령안을 입법예고 했다.

그런데 예고안은 대통령이 강조하는 검경관계와 사뭇 배치된 조항들로 구성돼 있다. 예컨대 형사소송법 대통령령은 주관을 법무부 단독으로 지정하고 있다. 상호협력의 수평적 검경관계를 도모한다면 공동 주관부처의 지정이 바람직할 것이다. 중요한 위임규정들도 누락돼 향후 법무부만의 백지위임으로 활용될 우려가 크다. 형사소송법과 검찰청법의 개정안이 국회를 통화할 때만 해도 합리적인 검찰개혁이 이루어진 것처럼 보였다. 그런데 여전히 검경수사권 조정은 작용과 반작용 과정의 반동하는 지점에 머물러 있었던 것이다.

우선 상위법인 형사소송법에 없는 검사의 권한들이 과감하게 등장했다. 검사가 재수사를 요청해서 경찰이 재수사한 경우라면 검사는 경찰에게 송치를 요구할 수 있다는 것이다. 상위법에는 검사가 경찰 수사의 문제점에 대해 시정조치를 요구한 경우에만 송치요구를 허용한다.

더욱이 모법에서는 검사의 재수사요청은 불송치 기록을 송부받은 날로부터 90일 이내에만 가능한 것으로 기한을 분명히 정하고 있다. 그런데 예고안에서는 예외적 상황을 제시하면서 90일 경과 후에도 재수사 요청이 가능하도록 했다. 경찰에서 수사를 중지한 모든 사건을 검사에게 보내도록 의무화한 것도 회의적이지 않을 수 없다. 경찰 수사를 보완하기 위한 목적의 통제장치라면 이미 이중으로 존재한다. 검사의 시정조치 요구가 가능할 뿐만 아니라, 고소인 등이 경찰의 상급 기관에 이의제기가 제도화했다. 경찰의 수사중지는 연간 20여만건으로 전체사건의 약 11.5%에 해당한다. 이러한 수사 중지 사건들을 죄다 검사에게 의무적으로 보내는 것이 과연 어떠한 실익이 있을지 불분명하다.

검찰청법령안도 상위법 취지를 무색하게 만들고 있다. 본래법에서는 검사의 직접 수사를 제한하고 있지만 예고안에서는 검사가 압수수색 영장만 받으면 제한 없는 수사가 가능하도록 했다. 2018년 기준 검찰이 신청한 압수수색 영장의 97%가 발부됐다. 사실상 검찰의 압수수색영장을 통한 무제한 수사가 가능하다고 볼 수 있다. 검사의 수사개시 근거로서 관할 검사장의 판단을 명시한 것도 개정된 검찰청법의 직접수사 축소와 배치되는 조항에 해당한다. 모법은 검사의 직접수사의 유형을 부패·경제·공직자·선거·방위사업·대형참사 범죄로만 한정하고 있다. 그런데 하위령에서는 낯설은 마약범죄와 사이버범죄가 추가됐다. 명백한 행정입법의 착오로 보인다.

이번 형사소송법과 검찰청법의 대통령령 입법예고안은 대통령령의 본래 한계에 벗어나 있고 모법에 위배하고 있으며 무엇보다도 국민들의 검찰개혁의 요구를 호도하고 있다는 점에서 반드시 본법의 취지대로 수정돼야 한다. 입법예고제도는 법령안을 국민에게 알리고 다수의 의견을 청취·수용하여 권리와 자유의 침해를 견제하고 민주적인 입법을 이루기 위한 절차다. 이러한 민주적인 입법절차가 효력을 발휘하여 예고안이 개정되기를 바란다.